La ley y la jurisprudencia amparan por igual a menores inmigrantes y españoles

Cuando un niño inmigrante entra en España da igual de dónde proceda o si ha entrado de forma regular o irregular; es, ante todo, un niño, y las leyes lo protegen como tal. Aunque es posible una repatriación si se dan las circunstancias, no es conforme a ley una devolución masiva, como ya dejó claro en 2024 una sentencia del Tribunal Supremo, que declaró ilegal la devolución de 55 menores de edad no acompañados que entraron a Ceuta en agosto de 2021.

Quienes reclaman que se devuelvan en bloque a todos los menores no acompañados que llegaron el 30 y el 31 de julio a la ciudad autónoma están pidiendo que se incumpla la ley. Lo ha hecho la extrema derecha, pero también el presidente del PP, Alberto Núñez Feijoó, que argumentó el miércoles que “la ley de protección del menor no prevé supuestos de ocupación e invasión”. “Ni mayores ni menores, han de regresar todos”, dijo.

Lo que establece la Ley de Protección Jurídica del Menor es que “los menores extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la educación, asistencia sanitaria y servicios y prestaciones sociales básicas, en las mismas condiciones que los menores españoles”. Como dice Vicente Cabedo Mallol, profesor titular de Derecho Constitucional y director de la Cátedra de Infancia y Adolescencia de la Universitat Politècnica de València, esto poco tiene que ver con el caso que ahora nos ocupa.

Lo que se debe hacer con los menores no acompañados que entran en España lo establece la Ley de Extranjería, en su artículo 35, que reza que si la Policía localiza a un extranjero indocumentado y existen dudas sobre su edad, debe proporcionársele inmediatamente atención de protección de menores y comunicarlo a la Fiscalía, que dirige la determinación de la edad. Una vez constatado que es menor, queda a disposición de los servicios de protección de la comunidad o ciudad autónoma donde se encuentre.

El reglamento que desarrolla esta norma detalla el procedimiento que debe seguirse a partir de ahí. El primer paso es recabar información sobre el menor y su entorno familiar, para lo que pueden intervenir las representaciones diplomáticas y consulares de su país de origen. El objetivo, explica Cabedo, es determinar si existen condiciones para una eventual reunificación familiar: “Sería lo ideal. El problema es que históricamente nunca ha habido una gran colaboración por parte de embajadas y consulados marroquíes”.

Si existen datos suficientes, la Delegación del Gobierno, que es la competente, puede iniciar el procedimiento de repatriación. Pero no se trata de una devolución automática. “Es un procedimiento en el que el propio chico tiene que ser escuchado”, explica Cabedo. Después de eso, hay que adoptar una resolución individualizada.

La otra posibilidad prevista es que el menor sea entregado a los servicios de protección de su país de origen, algo que Cabedo considera mucho más delicado. “Ahí habría que ver si esos servicios tienen medios suficientes, tanto humanos como materiales. El criterio que debe presidir cualquier decisión es el interés superior del menor”, señala.

En cualquier caso, la repatriación no puede hacerse de forma inmediata ni colectiva. “No es ni mucho menos rápido y ni mucho menos se puede hacer una expulsión en bloque. El procedimiento puede prolongarse durante meses y la resolución puede ser recurrida ante los tribunales”, explica Cabedo.

El otro escenario es que se descarte la posibilidad de repatriación porque no se den las circunstancias. En ese caso, el menor queda bajo la protección del Estado español. En el caso de muchos adolescentes migrantes no acompañados, el acogimiento familiar resulta especialmente difícil, de modo que la alternativa habitual suele ser el acogimiento residencial en centros de protección.

Antecedentes

Lo que sucedió en 2021 tras la llegada masiva de 15.000 migrantes también a Ceuta es que las autoridades españolas comenzaron a devolver a Marruecos a menores no acompañados sin tramitar expedientes individualizados ni comprobar sus circunstancias personales, familiares y de protección. El Tribunal Supremo declaró después ilegales aquellas repatriaciones por haberse realizado con una “absoluta inobservancia” del procedimiento previsto en la Ley de Extranjería y por constituir, en la práctica, una expulsión colectiva.

La Audiencia Provincial de Cádiz fue más allá en 2025 y condenó por prevaricación a la entonces delegada del Gobierno en Ceuta y a la vicepresidenta de la ciudad autónoma al considerar que impulsaron las devoluciones pese a conocer las advertencias sobre su ilegalidad.

Las autoridades se escudaron para tomar la decisión de la devolución en bloque en un acuerdo de 6 de marzo de 2007 entre España y Marruecos, que establece un marco de cooperación para proteger a los menores marroquíes no acompañados y favorecer su retorno asistido a sus familias o a los servicios de protección de Marruecos. Lo que no regula es el procedimiento que debe seguir España para decidir cada devolución y el tribunal concluyó que no sustituye las garantías de la Ley y el Reglamento de Extranjería. Cada menor debe tener un expediente individual, deben investigarse sus circunstancias, ser escuchado si tiene suficiente madurez e intervenir la Fiscalía antes de que pueda decidirse su retorno.

El Supremo también descartó que una llegada masiva permita saltarse esas garantías. Las circunstancias excepcionales, señaló, no justifican “una interpretación laxa de la legalidad, ni menos aún una dispensa de su cumplimiento”, lo que contradice justamente el argumento de Feijóo.

Tampoco basta con que Marruecos acepte las devoluciones: la conformidad del país vecino puede significar que España ha respetado el acuerdo bilateral, pero no que haya cumplido la legislación española. “La aquiescencia de otro país no dispensa a las autoridades españolas de actuar con sujeción plena a la Constitución y a las leyes”, zanjó el tribunal.